دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

ترفع دعوى التسليم بصفة أصلية

دعوى التسليم لم يتناولها المشرع بصفة مستقلة بنصوص قانونية خاصة  ب دعوى التسليم فيما عدا نص الفقرة السادسة من المادة 43 من قانون المرافعات ولكن دعوى التسليم قد يكون فى صورة دعوى بتسليم ما تم التعاقد علية بإعتبار أن التسليم أثر من أثار العقد وعلى ذلك فإذا تعاقد شخص أخر على بيع أو إيجار أو هبه أو غير ذلك

فيجوز للطرف الاخر أن يرفع دعوى التسليم يطلب تسلم فيها ما تم التعاقد عليه أو تكون الدعوى بطلب الطرد للغصب فيكون سبب التسليم فيها تابع للحكم بالطرد وأغلب دعوى التسليم تكون خاصة بطلب تسلم المبيع فى عقود البيع

القواعد الإجرائية في دعوى التسليم

دعوى التسليم كغيرها من الدعاوى ترفع وفقا للقواعد المقررة فـي قانون المرافعات، ولكن دعوى التسليم لها عدة قواعـد وشـروط يجـب أن تتوافر فيها لكي تكون مقبولة، وسوف نتناول هذه القواعـد والـشروط على النحو التالي:

دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

 

المحكمة الجزئية هى المحكمة المختصة بنظر دعوي التسليم

تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائيا مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائيا إذا لم تجاوز قيمتها خمسة عـشر آلاف جنيـه فيمـا يلي:…….

دعوى التسليم فى العقارات إذا رفعت بصفة أصـلية، ويتعــين علـى المدعى إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقـوق بالدعوى وذلك بورقة من أوراق المحضرين، وفي حالة الاستدلال على أشخاصهم بعد إجراء التحريات الكافية يتم الإخطار عـن طريـق الوحدة المحلية المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال، ولا تحكم المحكمة في دعوى التسليم إلا بعد تمـام الإخطـار وتقـديم المـدعي المستندات التي تسانده في دعواه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعي.

دعوى التسليم قد ترفع بدعوي اصلية وقد تكون طلب تابع فى دعوي 

دعوى التسليم قد ترفع بدعوى أصلية بطلب التسليم، وقـد يكـون طلب التسليم هو طلب تابع في دعوى أصلية مثل الطرد والتسليم، أو صحة ونفاذ عقد والتسليم، أو فسخ عقد والتسليم، وهكذا:

دعوى التسليم فى العقارات التي ترفع بصفة الأصلية 

الحال قبل سريان القانون رقم 76 لسنة ٢٠٠٧:

طلب التسليم الذي يبدى بصفة أصلية ( قبل سريان القانون 76 لسنة ٢٠٠٧ بتعديل قانون المرافعات) فى دعوى التسليم، كان ليس من بين الطلبات التي أورد المشرع قاعدة لتقديرها، ومن ثم فإن دعوى التسليم بطلبه تكـون غيـر مقدرة القيمة، فتختص قيميا بنظره المحكمة الابتدائية، وأنه متى كانـت المحكمة الابتدائية مختصة بالنظر في طلب ما، فإن اختصاصها هـذا، يمتد إلى ما عساه أن يكون مرتبطا به من طلبات أخرى، ولو كانت مما يدخل في الاختصاص القيمي للقاضي الجزئي. ومن ثم يجوز الطعـن بالنقض على الحكم الصادر في دعوى التسليم.

الحال بعد صدور القانون رقم 76 لسنة ٢٠٠٧:

تنص المادة 43 من قانون المرافعات المعدلة بالقـانون رقـم 76 لسنة ٢٠٠٧ المعدلة بالقانون رقم ١٩١ لسنة ٢٠٢٠ علي أن : تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائيا مهما تكـن قيمـة الـدعوى وانتهائيا إذا لم تجاوز قيمتها خمسة عشر آلاف جنيه فيما يلي:……6_ دعاوی تسليم العقارات إذا رفعت بصفة أصلية…

وعلي ذلك فإذا رفعت دعوى التسليم بطلب التسليم فقط بـدون طلبـات أخري، فهذه الدعوى تكون من اختصاص المحكمة الجزئية اختـصاصا استئثاريا، فإذا رفعت أمام المحكمة الابتدائية، فتقضي هـذه المحكمـة الأخيرة بعدم اختصاصها نوعيا بنظر الدعوى وإحالتها المحكمة الجزئية المختصة.

الاختصاص النوعي فى دعوى التسليم للعقارات:

بصدور القانون رقم 76 لسنة ٢٠٠٧ بشأن تعديل بعـض أحكـام قانون المرافعات المدنية والتجارية وقانون الإثبات في المـواد المدنيـة والتجارية نص على أن يضاف إلى المادة 43 من قـانون المرافعـات المدنية والتجارية بندان جدیدان برقمي (5)، (6) وتضاف إلى المـادة 50 من ذات القانون فقرة ثالثة، نصوصها الآتية:….5- دعاوى صحة التوقيع أيا كانت قيمتها……6- دعاوى تسليم العقـارات إذا رفعـت بصفة أصلية، ويتعين على المدعي إخطار ذوي الـشأن مـن المـلاك والحائزين وأصحاب الحقـوق بالـدعوى وذلـك بورقـة مـن أوراق المحضرين،

وفي حالة عدم الاستدلال على أشخاصـهم بعـد إجـراء التحريات الكافية يتم الإخطار عن طريق الوحـدة المحليـة المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الـشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال، ولا تحكم المحكمة فـي الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التي تسانده في دعواه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعي.’

ومن ثم فإنه بصدور هذا القانون أصبحت دعوى التسليم فى العقـارات من الدعاوى التي تختص بها المحكمة الجزئية اختصاصا نوعيـا إذا رفعت بصفة أصلية.

 جواز الطعن بالاستئناف والنقض علي الحكم الصادر فى دعوى التسليم من المحكمة الجزئية:

دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

 

إذ كانت المادة 6/43 من قانون المرافعات بعد إضافتها بالقـانون 76 لسنة ٢٠٠٧ قد جعلت دعوى التسليم فى العقارات من ضمن الـدعاوى التي تختص بها نوعيا محكمة المواد الجزئيـة وأن استئناف الحكـم الصادر فيها تختص بنظره محكمة الاستئناف طبقا لنص المادة 48 من ذات القانون المستبدلة بالقانون رقم 76 لسنة 2007،،،،،

فـإن ذلك لا يغير من القواعد المقررة لتقدير قيمة دعوى التسليم بأنها مجهولة القيمة بالنظر إلى أن طلب التسليم غير قابل للتقدير طبقا لقواعد تقدير قيمـة الدعوى المنصوص عليها في قانون المرافعات وبالتـالي فـإن الـحـكـم الصادر فيها من محكمة الاستئناف يكون جائز الطعـن فيـه بطريـق النقض طبقا لنص المادة ٢٤٨ من ذات القانون ويكون هذا الدفع بعـدم جواز الطعن استنادا إلى أن قيمة عقد البيع الذي يستند إليه الطاعن في طلب تسليم أرض النزاع أقل من النصاب على غير أساس.

 التسليم كطلب تابع للطلب الأصلي 

نصت المادة 48 من قانون المرافعات المستبدلة بالقانون رقـم 76 لسنة ٢٠٠٧ علي أن ” تختص محكمة الاستئناف بالحكم فـي قـضايا الاستئناف التي ترفع إليها عن الأحكام الصادرة ابتدائيا مـن المحـاكم الابتدائية، وكذلك عن الأحكام الصادرة من المحاكم الجزئية في الدعاوى المنصوص عليها في البند السادس من المادة 43 من هذا القانون”.

وعلي ذلك فإن الأصل أنه متى كانت المحكمة الابتدائية مختـصة بالنظر في طلب ما فإن اختصاصها هذا يمتد إلى ما عـساه أن يكـون مرتبطا به من طلبات أخرى ولو كانت مما يـدخل فـي الاختصاص النوعي للقاضي الجزئي، ومن ثم فإن الاختصاص بنظر الدعوى برمتها ينعقد للمحكمة الابتدائية،

وعلي ذلك فإذا رفعت دعوى التسليم بطلب التـسليم والريع، وكان طلب الريع بدخل في اختصاص المحكمـة الابتدائيـة فتكون هي المختصة بالدعوى برمتها، ومثالا قضت محكمة النقض بأن إذ كان البين من الأوراق أن الطاعن أقام دعواه بطلب الحكـم بتـسليم عقار النزاع مشتراه من المطعون ضده وإلزام الأخير بالتعويض المادي والأدبي لتأخره في التسليم، فإن الدعوى على هذا النحـو تكـون قـد تضمنت طلبا مرتبطا بطلب التسليم مع وحدة الـسبب عقـد البيـع المؤرخ ،،،،

وكان هذا الطلب المرتبط مما يدخل في نطاق الاختصاص القيمي للمحكمة الابتدائية وفقا لنص المادة 47 من قانون المرافعـات، فإن اختصاص المحكمة الأخيرة يمتد إلى طلب التسليم بوصفها صاحبة الاختصاص العام في النظام القضائي، وإذ خالف الحكم المطعون فيـه هذا النظر، فإنه يكون قد خالف القانون.

عدم وجوب شهر صحيفة دعوى التسليم فى العقارات 

مفاد نص الفقرة الثالثة من المـادة 65 مـن قـانون المرافعـات المستبدلة بالقانون رقم 18 لسنة ۱۹۹۹ والمادتین ۲/۱۰۳، ١٢٦ مکرر من ذات القانون المضافة بالقانون رقـم 6 لسنة ١٩٩١ أن المشرع فرض على المدعي اتخاذ إجراء معين هو شهر صحيفة دعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية أو أي طلب يستهدف الحكم بصحة التعاقد على حق من تلك الحقوق سواء اتخذ الطلب شكل دعوى التسليم مبتدأه أو قدم كطلب عارض من أحد طرفي الـدعوى أو مـن طـالـب التدخل في دعوى قائمة ،،،

أو كان طلب بإثبات اتفاق الخصوم على صحة التعاقد على حق من هذه الحقوق قدم كتابة أو ورد شفاهة وأثبـت فـي محضر الجلسة ووضع جزءا على عدم اتخاذ هذه الإجراء وهـو عـدم قبول الدعوى وهذا الإجراء الذي أوجبه القانون هو قيد مؤقت إن اتخـذ ولو في تاريخ لاحق على رفع الدعوى استقامت،

وبنـاء علـى ذلـك يشترط لإعمال هذا القيد أن يكون المطلوب في الدعوى الحكم بـصحة تعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية وأن يكون هناك طلب مقدم إلى المحكمة بالطريق القانوني بذلك سواء أبدى هذا الطلب بصفة أصلية في صورة دعوى مبتدأة وأبدى في صورة طلب عارض فـي دعـوى قائمة من المدعي أو المدعى عليه فيها أو ممن يتدخل فيها مطالبا لنفسه بطلب مرتبط بالدعوى،

وبالتالي فلا يكون هناك محل لإعمال هذا القيد على رفع الدعوى إذا كان المطروح فيها على المحكمة طلبا آخر غيـر صحة التعاقد ولو اقتضى الأمر للفصل فيه التعـرض لـصحة العقـد كمسألة أولية يجب على المحكمة الفصل فيها قبل الفصل فـي الطلـب المطروح عليها،

ذلك أنه لا شبهة في أن النصوص التي وضعت هـذا القيد على رفع الدعوى نصوص استثنائية لأنها تضع قيداً علـى حـق اللجوء إلى القضاء وهو الحق الذي كفله الدستور للناس كافة وهو لذلك يتأبى على القيود ويستعصى عليها، وبالتالي لا يجوز القياس عليـه أو التوسع في تفسيره، والقول بغير ذلك يؤدي إلى نتائج غير مقبولة عملاً إذ معناه ضرورة تسجيل صحيفة كل دعوى بطلب تنفيـذ التـزام الالتزامات الناتجة عن عقد من العقـود الـواردة علـى حـق عينـي مـن عقاري .

وبالتالي فإن دعوى التسليم_ بصفة أصلية _ لا تتطلـب شهر صحيفتها في الشهر العقارى، وقد قضت محكمة النقض بـأن إذ كان الطلب المطروح في الدعوى الماثلة هو طلب تسليم العقـار مـحـل عقد البيع الابتدائي المؤرخ …(شقة) ومن ثم فإنهـا لا تخـضع للقيد الوارد في المواد 3/65 ، ۲/۱۰۳ ، ١٢٦ مكـرر مـن قـانون المرافعات ،،،

وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وألغى حكم محكمـة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم تسجيل صحيفتها فإنـه يكـون قـد أصاب صحيح القانون إلا إنه كان يجب عليه إعادة الدعوى إليها للنظر في موضوعها الذي لم تقل بعد كلمتها فيه حتى لا يفوت على الخصوم درجة من درجات التقاضي وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وتصدى لنظر موضوع الدعوى وفصل فيه فإنه يكون معيباً.

الشروط الشكلية فى دعوى التسليم فى العقارات 

حددت المادة 43 فقرة 6 من قانون المرافعات عدة شروط يجـب توافرها في دعوى التسليم هي:

1- أن ترفع دعوى التسليم بطلب تسليم عقار 

الشرط الأول من دعوى التسليم فى العقارات أن تكون دعوى التسليم واردة على عقار وليس منقولات أيا كان نوع المنقولات.

2ـ أن يتم إخطار جميع ذوي الشأن بالعقار من الملاك والحائزين وأصحاب حقوق على العقار 

دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

 

نص المادة 43 من قانون المرافعات في فقرتهـا الـسادسة بأنـه “ويتعين على المدعي إخطار ذوي الـشأن مـن المـلاك والحـائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى وذلك بورقة من أوراق المحضرين، وفـي حالة عدم الاستدلال على أشخاصهم بعد إجراء التحريات الكافيـة يـتم الإخطار عن طريق الوحدة المحلية المختصة بطريق اللصق في مكـان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة الواقع في دائرتها العقـار وفي مقر عمدة الناحية ولوحة الإعلانات فـي مقـر الوحـدة المحليـة المختصة بحسب الأحوال،

ولا تحكم المحكمة في دعوى التسليم إلا بعد تمـام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التي تسانده في دعـواه ولـو سـلم المدعى عليه بطلبات المدعي. فهذا النص عندما ذكر الأشخاص الواجب إخطارهم قررت بأنهم ( ذوى الشأن ) وهو لفظ غير محدد،

وقـررت أنهم من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى وبالتالي يتسع ليشمل من عددتهم المادة وما يدخل في مدلولهم وبدأت تصنيفهم بالملاك والحائزين وانتهت في تصنيفها بلفظ عام هو ( أصحاب الحقوق ) والذي قد يشتمل على النوعين السابقين عليه وآخرين بمعنى أن المادة لم تبين الأشخاص علي سبيل الحصر والتخصيص للإخطار بـل أوردت ذوى الشأن في جميع الأحوال بشكل عام وشامل ،،،

وأن كانت قد وضعت أمثله لذلك (من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ) فهـى علـي سبيل المثال وليس علي سبيل الحصر، وهذا يعنـي أن المشرع فـي صياغته للمادة أوجب علي المحكمة أن تكلف المدعي بالإخطار في حالة عدم الاستدلال أن تجرى التحريات اللازمة للكشف عنهم.

ويصح للمدعى القيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة في الدعوى أمام محكمة أول درجة.

وقد قضت محكمة النقض بأن المقرر أن البين من البند السادس من المادة رقم 43 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقـم 76 لـسنة 2007 وما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا النص أن المشرع – حرصا منه على اتصال علم ذوى الـشأن مـن المـلاك والحـائزين وأصحاب الحقوق فى دعوى التسليم المتعلقة بعقاراتهم ضمن هذا الـنص ضرورة إخطارهم ب دعوى التسليم ،،،،

كي يتسنى لأي منهم أن يتدخل فيها ليضع تحت بصر المحكمة الأدلة المثبتة لحقه على العقار فـلا يفصل فـي دعوى التسليم إلا بعد تمحيص وجه الحق في شأن هذا العقار وأسند للوحـدة المحلية الكائن في دائرتها العقار دورا في الإخطار بالدعوى – وذلـك تمامه بورقة من أوراق المحضرين بسبب عدم الاستدلال في حالة على شخص أي من هؤلاء بعد إجراء التحريات الكافية – يتمثـل هـذا الدور في اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة ومقر عمده الناحية ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية وذلك منعاً لتحايل المدعى في دعوى تسليم العقار بإجراء إخطار شـكلى،،،،

دعوي التسليم وشروطها القانونيه في القانون المصري

ومنعـاً لتحايل طرفي الدعوى بالتسليم بالطلبات من الجلسة الأولى أو تقديم عقد صلح لإلحاقه بمحضر الجلسة فقد نص على أن لا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بتمام الإخطار على النحو المشار إليه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعى، وكان المشرع بهذا النص قد جعل من الإخطار شرطاً للحكم في موضوع الدعوى وإلا كان الحكم باطلا بما مؤداه أنه يصح للمدعى للقيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة في الدعوى أمام محكمة أول درجة، وأنه يتوجب عليها التحقق من إجرائه قبـل الفـصـل فـي موضوع دعوى التسليم .

كما يجب الإخطار ولو كان جميع الملاك من الورثة، فقد قـضت محكمة النقض بأن لما كان البين من الأوراق أن المطعون ضدها أقامت الدعوى ضد الطاعن الأول بطلب تسليمها الأرض محل النزاع ولم تقدم ما يفيد قيامها بإخطار ذوى الشأن من الملاك والحـائزين وأصـحاب الحقوق على أرض النزاع نفاذا للنص المشار إليه ،،،

إذ إن الثابـت ممـا حصله حكم أول درجة أن الأرض محل التداعي تقع ضمن مساحة أكبر ملك مورث المطعون ضدها والطاعنين وورثة آخرين غيـر ممثلـين بالدعوى وأن كامل الأرض ما تزال ملكيتها على المشاع بـين جميـع الورثة وبالتالي وجب إتباع الإجراءات آنفة البيان كشرط لازم للفـصل في موضوع الدعوى، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالتسليم فإنه يكون معيبا بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجـب نقضه.

3– أن يكون الإخطار بورقة من أوراق المحضرين 

الأصل أن يتم إخطار ذوي الشأن بورقة من أوراق المحـضرين، ومن ثم لا يغني عن ذلك أي طريقة أخري من طرق الإخطـار، فـلا يجوز أن يكون الإخطار عن طريق خطابـات البريـد، أو الخطابـات المسجلة، أو المكالمات التليفونية، أو الفاكس، أو غير ذلك.

وأوراق المحضرين هي الأوراق التـي يـتم إعلانهـا بواسـطة المحضرين المنصوص عليهم في قانون المرافعات، ومنها الإعلانـات والإنذارات و الإخطارات، وإعلان الأحكام، وغيرها مما نص عليـه القانون.

4_ اتخاذ إجراءات اللصق 

فى حالة عدم الاستدلال على أشخاص ذوي الحقوق، وغيرهم ممن عددتهم الفقرة السادسة من المادة 43 من قانون المرافعات، بعد إجـراء التحريات الكافية يتم الإخطار عن طريق الوحـدة المحليـة المختصة بطريق اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الـشرطة الواقع في دائرتها العقار وفي مقر عمدة الناحية ولوحة الإعلانات فـي مقر الوحدة المحلية المختصة بحسب الأحوال.

هل الإعلان بصحيفة دعوى التسليم لا يغني عن الإخطار 

لما كان البين من البند السادس من المادة رقـم 43 مـن قـانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 76 لسنة ٢٠٠٧ وما أفصحت عنـه المذكرة الإيضاحية، لهذا النص، أن المشرع – حرصاً منه على اتصال علم ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق فى دعوى التسليم المتعلقة بعقاراتهم ،،،

ضمن هذا النص ضرورة إخطارهم بالدعوي، کي يتسنى لأي منهم أن يتدخل فيها ليضع تحت بصر المحكمة الأدلة المثبتة لحقه على العقار فلا يفصل في الدعوى إلا بعد تمحيص وجه الحق في شأن هذا العقار، وذلك حماية لهم من الدعاوى الوهمية التي يلجأ إليهـا البعض باصطناع خصومة صورية مع الغير الذي ليس له أي حقـوق عينية أو شخصية بغية استصدار حكم فـي غيبـة أصـحاب الحقـوق الفعليين،،،،

وأسند للوحدة المحلية الكائن في دائرتهـا العقـار دورا فـي الإخطار بالدعوى – وذلك في حالة عدم تمامـه بورقـة مـن أوراق المحضرين بسبب عدم الاستدلال على شخص أي من هؤلاء بعد إجراء التحديات الكافية يتمثل هذا الدور في اللصق في مكان ظاهر بواجهة العقار وفي مقر نقطة الشرطة ومقر عمدة الناحية ولوحة الإعلانات في مقر الوحدة المحلية وذلك منعا لتحايل المدعي في دعوى التسليم العقـار بإجراء إخطار شكلي،،،،

ومنعا لتحايل الطرفين فى دعوى التسليم بالطلبـات من الجلسة الأولى أو تقديم عقد صلح لإلحاقه بمحضر الجلسة فقد نص على أن لا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بتمام الإخطار علـى النحـو المشار إليه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعي.

وكأن المشرع بهـذا النص لم يجعل من الإخطار شرطا لقبول الدعوى ابتداء، إلا أنه جعـل منه شرطا للحكم في موضوع الدعوى وإلا كان الحكم باطلا بما مؤداه يصح للمدعي القيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة في الـدعوى أمام محكمة أول درجة، وأنه يتوجب عليها التحقق مـن إجرائـه قبـل الفصل في موضوع الدعوى وإلا قضت برفض الدعوى بحالتها.

الدفع بعدم الإخطار فى دعوى التسليم

لما كان البين من الأوراق أن المطعون ضده أقام الدعوى بطلـب تسليمه العقار محل النزاع وقد خلت الأوراق مما يفيد قيـام المـذكور بإخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق على هـذا العقار ومع ذلك أيد الحكم المطعون فيه قضاء الحكم الابتـدائـي بتـسليم العقار إلى المطعون ضده، رغم ما قدمته الطاعنة من مستندات أمـام محكمة الاستئناف تفيد وجود شاغلين للعقار من غير طرفـي النـزاع،،،،

وذلك على قول منه إن القانون لم يوجب اختصام هؤلاء في الـدعوى وأنه أمر جوازي للقاضي، وأن إعلان الطاعنة بالدعوى يغنـي عـن إخطار الحائزين، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطـأ فـي تطبيقه بما يوجب نقضه.

الدفع بعدم الإخطار يخرج مـن نطـاق الـدفـع بعـدم القبـول المنصوص عليه في المادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا:

الإخطار (  دعوى التسليم ) هو إجراء شكلي لا صلة له بالصفة أو المصلحة في دعوى التسليم ولا يتعلق بالحق في رفعها وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو في تاريخ لاحق على رفع دعوى التسليم استقامت وبالتـالي فإنـه يخرج من نطاق الدفع بعدم القبول المنصوص عليه فـي المـادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا،،،،

ومن ثم فإنه إذا حكمت محكمة أول درجـة بعدم قبول دعوى التسليم لعدم اتخاذ المدعي هذا الإخطار فإنه يكون قـضاء شكلي لا تستنفد به ولايتها في الفصل في الموضوع بما يوجـب علـى محكمة الاستئناف عند إلغائه أن تعيد دعوى التسليم إليها لتقول كلمتهـا فـي الموضوع وذلك حتى لا تفوت على الخـصوم درجـة مـن درجـاتى التقاضي.

 أثر عدم الإخطار فى دعوى التسليم

لما كانت المادة 43 من قانون المرافعات قد أوجبت في فقرتهـا السادسة علي المدعي  فى دعوى التسليم أن يقوم بإخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق فى دعوى التسليم وذلـك بورقـة مـن أوراق المحـضرين، وبالتالي فهذا الإخطار أصبح شرطا رئيسيا من شروط دعوى التسليم، فـإذا تعذر علي المدعي القيام بذلك لعدم الاستدلال فيجب علي المحكمـة أن تجري التحريات اللازمة عن الأشخاص سالفي الذكر،

وبالتالي فإذا لـم يتمكن المدعي من الاستدلال علي هـذه الفئـات، وقامـت المحكمـة بالتحري، ولم يقم المدعى باتخاذ إجراءات الإعـلان بعـد التحـري فللمحكمة أن تعمل أثر المادة 99 مرافعات، أو أن تقضي برفضها، أما إذا قام المدعي باتخاذ إجراءات الإعلان ولم يقدم مستنداته، فلا تحكم في دعوى التسليم بالقبول ولو سلم المدعي عليه بالطلبات.

حكم محكمة أول درجة بعدم القبول لعدم الإخطار لا تستنفذ بـه ولايتها. يجب على محكمة الاستئناف إذا تـم الإخطـار إعـادة الأوراق لمحكمة أول درجة للفصل فيها:

إن الإخطار ب دعوى التسليم هو إجراء شكلي لا صلة له بالصفة أو المصلحة في الدعوى ولا يتعلق بالحق في رفعها وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو في تاريخ لاحق على رفع دعوى التسليم استقامت وبالتالي فإنـه يخرج من نطاق الدفع بعدم القبول المنصوص عليه فـي المـادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا،،،،

ومن ثم فإنه إذا حكمت محكمة أول درجـة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المدعى هذا الإخطار فإنه يكون قـضاء شكلي لا تستنفد به ولايتها في الفصل في الموضوع بما يوجـب علـى محكمة الاستئناف عند إلغائه أن تعيد الدعوى إليها لتقول كلمتهـا فـي الموضوع وذلك حتى لا تفوت على الخـصوم درجـة مـن درجـات التقاضي.

وعلي ذلك فإذ كانت محكمة أول درجة قد قضت بعـدم قبـول الدعوى بتسليم المطعون ضده الأول شقة النزاع لعدم قيامـه بإخطــار ذوى الشأن من الملاك والحائزين على النحو المشار إليه فـي المـادة 6/43 من قانون المرافعات ولم تتعرض لموضوع الدعوى ولم تـستنفد ولايتها بالفصل فيه،،،،

وإذ استأنف المطعون ضده أولا هذا الحكم، فقضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الابتدائي وأجابه إلى طلبه بتسليم شـقة النزاع برغم أنه كان يجب عليه أن يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لتقول كلمتها في موضوع الدعوى بعد أن تعـرض لحجـج الخـصوم وأوجه دفوعهم ودفاعهم حتى لا تفوت عليهم درجـة مـن درجـات التقاضي، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في موضوع الدعوى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.

القواعد الموضوعية في دعوى التسليم المبيع

نظم القانون المدني الأحكام الخاصة دعوى التسليم المبيع كأثر من أثـار عقد البيع، وسوف نعرض هنا بالتفصيل لأحكام التسليم، والعقبات التي تنشأ عن طلب التسليم:

 الأصل هو تسليم المبيع بدون الالتجاء الى دعوى التسليم:

تسليم المبيع والمحافظة عليه هو حق للمشتري، فالتسليم فرع التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلي المشتري. ويتفرع أيضاً عن الالتزام بنقل الملكية التزام البائع بالمحافظة على المبيع إلـى أن يسلم إلى المشترى. فتنص المادة ٢٠٦ مدنى تنص على أن ” الالتزام بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم”.

ومن ثم فيلتزم البائع بالمحافظة على المبيـع وبتسليمه إلـى المشترى. فإذا بذل البائع في المحافظة على المبيع إلى وقـت تـسليمه للمشترى عناية الشخص العادي، دون أن ينزل عن ذلك فإنه يكون قـد وفي بالتزامه. فإذا هلك المبيع أو أصابه تلف بالرغم من أن البائع قـد بذل العناية المطلوبة، لم يكن هذا البائع مسئولا بموجب التزامه بالتسليم.

وإذا لم يبذل البائع في المحافظة على المبيع تلك العناية، فإذا هلك المبيع أو تلف من جراء هذا التقصير كان مسئولا، بموجب التزامه بالمحافظة على المبيع، وعن الضرر الذي أحدثه للمشترى وفقاً للقواعـد العامـة المقررة في المسئولية التعاقدية، وبالتالي لا مسئولية علي البائع بطبيعة الحال لو أن الهلاك أو التلف كان بخطأ المشترى،،،،

وتنتقى مسئولية البائع في هذه الحالة على أساس الالتزامين معا التزامه بالمحافظة على المبيع والتزامه بتسليمه، ويكون المشترى ملزما بتسلم المبيع على حالته التـي نتجت عن خطئه، مع دفع ثمنه كاملا للبائع.

وتنص المادة ( 435 ) من القانون المدني علي ” ١- يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول عليه استيلاء ماديا ما دام البائع قد أعلمـه بذلك. ويحصل هذا التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعـة الـشيء المبيع.

2- ويجوز أن يتم التسليم بمجرد تراضي المتعاقدين إذا كان المبيع في حيازة المشتري قبل البيع أو كان البائع قد استبقى المبيع في حيازته بعد البيع لسبب آخر غير الملكية”.

التسليم أثر من آثار عقد البيع 

التسليم يعد أثرا من آثار عقد البيع باعتباره التزاماً يقع على عـائق البائع سجل العقد أو لم يسجل. وعلي ذلك يترتب على عقد البيع ولو لم يكن مشهرا انتقال جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع ومنفعته من تاريخ إبرام البيع ومنها الثمرات والنماء في المنقول والعقار على حد سـواء إلـى المشتري ما دام المبيع شيئا معينا بالذات ما لم يوجد اتفـاق أو عـرف يخالف ذلك كما تنتقل إليه الدعاوي المرتبطة بها بما في ذلك طلب تسليم العين المبيعة وطرد الغاصب منها واستيداء ربعها منه.

ويبين من نص المادة 145 من القانون المدني ومذكرتها الإيضاحية انها وضعت قاعدة تقضي بأن أثار العقد لا تقتصر على المتعاقدين بل تجاوزهم إلى من يخلفهم خلافة عامة عن طريق الميراث أو الوصية ولم يستثنى من هذه العبارة إلا الحالات التي تكـون فيهـا العلاقة القانونية شخصية بحته وهي تستخلص مـن إرادة المتعاقدين صريحة أو ضمنية أو من طبيعة العقد أو من نص في القانون.

إلا أن آثار العقد وفقا لنص المادة 145 من القانون المدني لا تنصرف إلى الغير الذي لم يكن طرفا فيه، ولم تربطه صلة بـأى مـن طرفيه، سواء كانت هذه الآثار حقا أم التزاما.

عدم النص في عقد البيع علي تسليم المبيع 

الالتزام بتسليم المبيع من الالتزامات الأصلية التي تقع على عـاتق البائع ولو لم ينص عليه في العقد، وهو واجب النفاذ بمجرد تمام العقد، ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك، كما أن البائع ملزم بتسليم العقـار المبيع بحالته التي هو عليها وقت تحرير العقد طبقا لنص المادة 431 من القانون المدني،

ومثالا، فقد قضت محكمة النقض بأنه لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدعوى على سند من أن عقد البيع المسجل المتضمن بيع المطعون ضدهم للطاعنين العقار الكائن به شـقتا النزاع قد خلا من ترتيب أي التزام على عاتق المطعون ضدهم بتسليم هاتين الشقتين، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

هل يلزم شاهد للتوقيع على العقد 

يلاحظ أن التوقيع على العقد كشاهد لا يفيد أكثر من حضور هـذا الشاهد مجلس العقد أو معاينته لما اتفق عليه أطرافه، ولا يعد الشاهد طرفا في العقد، فلا يكتسب فيه حقا، ولا يرتب عليه التزاما.

كيفية تسليم المبيع 

وفقا لنص المادة 431 من القانون المدنى أن الالتزام بالتسليم مـن الالتزامات الأصلية التي تقع على عائق البائع ولو لم ينص عليـه فـي العقد وهو واجب النفاذ بمجرد تمام البيع ولو كان الثمن مؤجلا ما لـم يتفق الطرفان على غير ذلك, وتسليم المبيع يتم وفقا لنص المـادة 435 من ذات القانون بوضعه تحت تصرف المشترى بحيـث يـتمكن مـن حيازته والانتفاع به بغير حائل مع إعلام المشترى أن المبيع قد وضـع تحت تصرفه, ولم يشترط المشرع التسليم الفعلي بل افترض تمام التسليم متی توافـر عنصراه ولو لم يستول المشترى على المبيع استيلاء ماديا.

وإذا تم التسليم على هذا الوجه انقضى التزام البائع وبرئت ذمته منه.

ومفاد نص المادة 435 من القانون المدني أن تسليم المبيـع يـتم بوضعه تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع بـه بغير حائل مع إعلام المشترى أن المبيع قد وضع تحت تصرفه ولـم يشترط المشرع التسليم الفعلي بل افترض تمام التسليم متـى تـوافر عنصراه ولو لم يستول المشترى على المبيع استيلاء ماديا، فيكفى لتمام التسليم مجرد تغيير النية سواء باتفاق أو بتصرف قانوني مجرد كـان يظل البائع حائزا المبيع باعتباره مستأجرا ويعتبر التسليم في هذه حكمياً أو معنويا.

ومناط التزام البائع بتسليم العين المبيعة تسليما فعليا إلى المشتري أن يكون البائع هو حائزها الفعلي بوصـفه مالكـا لهـا أو أن يتفـق المتبايعان على هذا التسليم الفعلي في عقد البيع أو فـي اتفـاق لاحـق عليه.

 تسليم المبيع بحالته وقت البيع 

قررت المواد 431, 432, 435 من القانون المدني أن يكون تسليم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت البيع بما في ذلك ملحقـات المبيع وما أعد بصفة دائمة لاستعماله وذلك بوضـعه تحـت تـصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول عليه استيلاء ماديا، ومحل التزام البائع بتسليم المبيع للمشتري يتحـدد بالمبيع المتفق عليه، وهو في الشيء المعين بالـذات يكـون بحسب أوصافه الأساسية المتفق عليها والتي تميزه عن غيره.

والالتزام بتسليم المبيع من الالتزامات الأصلية التي تقع على عاتق البائع ولو لم ينص عليه في العقد، وهو واجب النفاذ بمجرد تمام العقد، ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك، كما أن البائع ملزم بتسليم العقـار المبيع بحالته التي هو عليها وقت تحرير العقد طبقاً لنص المـادة 431 من القانون المدني،””، ومحل التزام البائع بتسليم المبيـع للمشتري يتحدد بالمبيع المتفق عليه. وهو في الشيء المعين بالذات يكون بحسب أوصافه الأساسية المتفق عليها والتي تميزه عن غيره.

عقد البيع ينقل إلي المشتري جميع الحقوق المتعلقة بالعين 

عقد البيع – ولو لم يكن مشهرا – ينقل إلى المشتري جميع الحقوق المتعلقة بالمايع ومنفعته من تاريخ إبرام البيع ومنها استحقاق الثمـرات والنماء في المنقول والعقار على حد سواء ما دام المبيع شـيئا معيناً بالذات ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك,

كما ينقل إليه الـدعاوى المرتبطة بها بما في ذلك طلب تسليم العين المبيعة وطرد الغاصب منها واستيداء ريعها منه باعتبار أن هذا الريع تعويض عـن غـصـب مـا يستحقه المشتري من ثمرات المبيع الذي حق له تسلمه وطرد من لا سند له في وضع يده عليه, وهو جزء من الحق المقرر للمشتري على المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف مخالف.

فعقد البيع غير المسجل وإن كان لا يترتب عليه نقل ملكية العقـار المبيع إلى المشتري إلا أنه يولد في ذمة البائع التزاما بتسليم المبيع مما مؤداه أن يصبح المبيع في حيازة المشتري ويكون له أن ينتفع به بجميع وجوه الانتفاع كما تنتقل إليه جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والـدعاوى المرتبطة به فيجوز له مطالبة البائع للبائع له بجميع حقوق هذا البـائع المتعلقة بالعقار المبيع والذي انتقل إليه بموجب عقد البيع.

 التسليم الحكمي 

التسليم الحكمي أو التسليم المعـنوى يتم بمجرد أن ترضي المتعاقدين على أن المنيع قد تم تسليمه إلى المشتري، والتعليم الحكمي ما هو تصرف قانوني، وليس عملا ماديا يقوم به الباتع ”

والتسليم الحكمي صورتان 

( الصورة الأولي ) أن يكون السبيـع في حيازة المشتري قبل البيع، بإجارة أو إعارة أو وديعة، أو رهن حيازي أو نحو ذلك، ثم يقع البيع. فيكون المشتري حائزا فعلا المبيـع وقت صدور البيع، ولا يحتاج إلى استيلاء مادي جديد ليتم التسليم، وإنما يحتاج إلى اتفاق من البائع علي أن يبقي المبيع في حيازتـه، ولكـن لا كمستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن، بل كمالك له عن طريق الشراء.

فتتغير نية المشتري في حيازة المبيع، وإن كانت الحيازة المادية تبقى كما كانت.

( الصورة الثانية ) أن يبقي المبيع في حيازة البائع بعد البيع، ولكن لا كمالك فقد خرج عن الملكية بعقد البيع، بل كستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن رهن حيازة أو غير ذلك مما يترتب علي عقد يتم بين المشتري والبائع بعد البيع ويستلزم نقل حيازة الشئ من المشتري إلى البائع فبدلا من أن يسلم المبيع للمشتري بموجب عقد البيع،،،،

ثم يعود إلى تسلمه من المشتري بموجب عقد الإيجار أو أي عقد آخر، يبقي المبيع في يد البائع بعد أن يتفق الطرفان، على أن هذا يعد تسليما من البائع للمشتري ثم إعادة حيازته من المشتري بائع بموجب العقد الجديد الذي تلي عقد البيع.

كيفية تسليم المبيع الذي تحت يد آخر غير البائع 

مؤدى نص المادة 435 من القانون المدنى أن تسليم المبيع، يـتم بوضعه تحت تصرف المشترى، بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به، بغير حائل، مع إعلام المشترى أن المبيع قد وضع تحت تصرفه، ولـم يشترط المشرع التسليم الفعلي، بل افترض تمام التسليم، متـى تـوافر عنصراه، ولو لم يستول المشترى على المبيع، استيلاء ماديا،

فإذا كـان المبيع وقت البيع تحت يد آخر غير البائع، بسبب عقد الإيجـار، الـذي يعطى للمستأجر الحق في الانتفاع بالمبيع، مقابل الأجرة، وكان الالتزام بتسليم المبيع إنما يقع على البائع، فهو الملتزم بمقتضى عقد البيع، بـأن يسلم المبيع إلى المشترى، ولا يلتزم بذلك المستأجر، الذي يكون المبيع تحت يده بسبب قانوني،،،،

فإذا ما طلب المشترى بتسليم المبيع، فإنه يجاب إلى ذلك، إلا أن التسليم في هذه الحالة، يجب أن لا يتعارض مع حقوق المستأجر الحائز للمبيع، فتسليم المبيع المؤجر، بموجب عقد إيجار قائم ونافذ، يكون بتسليم عقد الإيجار للمشترى وتحويله إليـه، حتـى تنـشأ علاقة مباشرة بين المشترى والمستأجر، يستطيع من خلالهـا مطالبتـه بالأجرة، وبالتزإماته الأخرى الناتجة عن عقد الإيجار.

 تسليم المبيع بناء على العقد غير المسجل 

الأصل أنه يترتب على عقد البيع – ولو لم يكن مشهرا – انتقـال جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع ومنفعته من تاريخ إبـرام البيـع ومنهـا الثمرات والنماء في المنقول والعقار على حد سواء إلى المشتري – ما دام المبيع شيئا معينا بالذات – ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك,

كما تنقل إليه الدعاوى المرتبطة بها بما في ذلك طلـب تـسليم العــين المبيعة وطرد الغاصب منها واستيداء ريعها منه.

فعقد البيع غير المسجل يولد في ذمة البائع التزاما بتسليم المبيـع وبالوفاء به يصبح المبيع في حيازة المشتري له أن ينتفع بـه بجميـع وجوه الانتفاع ومنها البناء على سبيل البقاء والقـرار، ومتـى أحـدث المشتري بناء على الأرض المبيعة له يصبح هذا البناء عقاراً ملكاً لـه ملكية مصدرها واقعة البناء بماله على سبيل البقاء والقرار، ولا مخالفة في ذلك لقانون التسجيل.

كما أن للمتعاقدين بعقد بيع ابتدائي غيـر مسجل أن يتفقا على مآل ثمار المبيع ولا جناح عليهما إن اتفقا على أن تكون للمشتري من تاريخ سابق على تسجيل عقده أو سابق على البيـع نفسه أو على تسلمه المبيع فعلا.

 تسليم المال الشائع 

لا يجوز للمشترى لقدر مفرز في العقار الشائع أن يطالب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له – الشريك على الشيوع – لم يكن يملك وضع يـده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء الشركاء جميعـا ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوقاً أكثر مما كان لسلفه، وما يترتب علـى القضاء بالتسليم في هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغيـر الطريق الذي رسمه القانون.

وقسمة المال الشائع تتم بتعيين جزء مفرز من هـذا المـال لكـل شريك لينفرد بملكيته دون باقي الشركاء، والتسليم الفعلي للمبيع في البيع على الشيوع – وعلى ما جرى به نص المادة 435 من القانون المدني – يتم بمجرد وضع القدر المباع تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به خلفا للبائع في حقوقه وهو ما لا تنتهى به حالة الشيوع، ولا يعتبر قسمة للمال الشائع.

وكذلك إذا كانت العين المبيعة حصة شائعة في عقار وثبت أن أحد البائعين يستأجر من سائر الشركاء جزءا منها بإجارة نافذة في حقهـم جميعا – وخاضعة للتشريع الإستثنائي – سـرت إجارتـه فـي حـق المشترى ما لم يكن قد التزم في عقد البيع أو في اتفـاق لاحـق عليـه بتسليم العين المبيعة تسليما فعليا وارتضى بذلك إنهاء إجارته.

تقادم طلب الحق في الزيادة أو النقص في المبيع 

النص في المادة 433 من القانون المدني على أنه إذا عـيـن فـي العقد مقدار المبيع كان البائع مسئولا عن نقص هذا القدر بحـسـب مـا يقضي به العرف ما لم يتفق على غير ذلك وفي المادة 434 منه علـى أنه إذا وجد في المبيع عجزا أو زيادة فإن حق المـشتري فـي طـلـب إنقاص الثمن أو في طلب فسخ العقد

ويعتبر حق البائع في طلب تكملة الـثمن يسقط كل منهما بالتقادم إذا انقضت سنة من وقت تسلمه تسليما فعليا يدل على أن مسئولية البائع عن العجز في المبيع إنما تكون عندما يتبين أن القدر الحقيقي للمبيع ينقص عما تعين بالاتفاق في العقد وأن تقادم حـق المشتري في إنقاص الثمن أو فسخ العقد بسبب ذلك بانقضاء سنه مـن تسلمه تسليما فعليا إنما يكون في حالة ما إذا كان مقدار المبيع قد عين العقد أما إذا لم يتعين مقداره أو كان مبينا على وجه التقريب فـإن دعواه في ذلك لا تتقادم بسنة بل تتقادم بخمس عشرة سنة.

وعلي ذلك فمفاد نص المادة 434 من القانون المدني أنه إذا وجـد في المبيع عجز فإن حق المشتري في طلب إنقاص الثمن يسقط بالتقادم إذا انقضت سنة من وقت تسليم المبيع تسليماً فعليا.

كما أنه وإن كان لا يجوز الاتفاق على زيادة مدة الـسنة أو علـى إنقاصها لأن المادة 388 من القانون المدني تقضي بعدم جواز الاتفـاق على أن يتم التقادم في مدة تختلف عن المدة التي عينها القانون، إلا إنه ليس ثمة ما يمنع المتبايعان من الاتفاق على ميعاد للمطالبة بقيمة العجز في المبيع أو الزيادة فيه،،،،

إذ أن مثل هذا الاتفاق لا يترتب عليه تغيير في المدة المقررة لسقوط هذا الحق، وإنما يترتب عليه فقط ..عدم سريان مدة السنة إلا من تاريخ الميعاد المتفق عليه. فإذا اتفق على قياس المبيع في وقت معين لمعرفة العجز أو الزيادة فإن سريان التقادم يبدأ من وقت القياس لا وقت التسليم.

ولقد قضت محكمة النقض بأن ” أفصح المشرع عـن استقلال دعوى الضمان عن دعويي الفسخ والإبطال في المادة 443 مـدني، والتي بينت عناصر التعويض الذي يحق للمشتري أن يطلبه من البـائع في حالة الرجوع بدعوى الضمان عند استحقاق المبيع كله، وذلك بنصه في الفقرة الأخيرة منها على أن

“… كل هذا ما لم يكن رجوع المشتري مبنيا على المطالبة بفسخ البيع أو إبطاله”.ولما كان الطاعن قد أقام دعواه بطلب فسخ العقد لإخلال المطعون ضدهما بالتزامهما, إذ تخلفـت فـي المبيع ما كفلاه له فيه من الحداثة والكفاءة العالية, مع التعـويض لمـا أصابه من أضرار, وهي – بهذه المثابة – دعوى فسخ لإخلال البـائع بضمان العيب, والذي ألحق به التقنين المدني الحالي تخلف الصفة التي كفل البائع وجودها في المبيع وقت التسليم, ،،،

وهي ممـا يتقـادم بخمـس عشرة سنة طبقا للقواعد العامة, فإن الحكم المطعون فيه, ولئن كان قـد انتهى صحيحا إلى تكييف الدعوى بما سلف, إلا أنه أجرى عليها التقادم الحولي الخاص بدعوى الضمان, رغم أن الطاعن لم يؤسس رجوعـه عليها, مما يعيبه بمخالفة القانون وبالخطأ فـي تطبيقـه بمـا يوجـب نقضه.

وجوب تصفية النزاع علي الملكية قبل الحكم بالتسليم فى دعوى التسليم

إذا كان القضاء بالتسليم ينبني على إثبات الحق فيه أو نفيه، فإنه إذا ما أثار المتدخل في الدعوى وفقا للمادة 6/43 من قانون المرافعـات، نزاعا متعلق بملكيته للعقار، فإنه يتعين على المحكمة قبل الفصل في دعوى التسليم، تصفية النزاع المتعلق بهذه المسألة،،،،

وبحث إذا ما كـان مالكا للعين أو له حق عليها، يمتنع معه القضاء بتسليم المـدعى عـين التداعي، على أساس أن ذلك مدار البحث في الدعوى، بصرف النظـر عن صحة ادعائه أو فساده في تدخله في الدعوى، وسواء كان تدخلـه مقبولا أو غير مقبول، طالما صح مثوله في الدعوى وصار خصماً فيها وفقا للأساس المتقدم.

ومثالا إذ كانت الدعوى تدور حول أحقية المطعون ضده الأول في تسلم عين التداعي، التي باعها المطعون ضده الثاني لـه، وإذ تـدخل الطاعن خصما فيها بطلب رفضها، وتثبيت ملكيته لها بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية، وطلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبـات ذلـك، وتأكد وضع يده عليها بما ورد بتقرير الخبير المنتدب فيها،،،،

فلا يجـوز للمطعون ضده الأول كمشترى لعين التداعي مطالبة المطعـون ضـده الثاني بتسليمها دون الطاعن، إذ لابد من اختصامه مع البائع المـذكور، وإذ كان لا يقضى في الدعوى بالتسليم، إلا بإثبات الحق فيه أو نفيـه وبحث ما يثيره ذوو الشأن من حقوق على العقار، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بالتسليم وعدم قبول تدخل الطاعن، دون أن يفطن لذلك أو یعنی ببحث دفاعه الوارد بوجه النعي، باعتباره مدعيا عليه في الدعوى الأصلية وليس باعتباره متدخلا فيها، فإنه يكون فضلا عن قصوره في التسبيب معيبا بالخطأ في تطبيق القانون.